EMPRESA DE FAMILIA

Mariano Gagliardo

Sumario: I - Preliminar. II - Empresa familiar. III - Familia y derecho. IV - Empresa familiar: contingencias. V - Epílogo.

I - Preliminar

           

1. Hemos elegido desarrollar el panorama de un tema que si bien resulta en apariencia sencillo, es por el contrario complejo con una variedad de contenidos heterogéneos, donde confluyen distintos intereses, trascendiendo posiciones antagónicas que sólo la vida propia, de cada uno de los integrantes del ente o sus descendientes quizás resulten capaces de explicitar.

Agregamos, por lo demás, que la llamada “empresa familiar” es el resultado, en alguna etapa, de la convergencia de sanas aspiraciones que el o los fundadores, deseaban proyectar y preservar a lo largo del tiempo.

Repárese que lo que se viene diciendo tiene un auténtico respaldo de veracidad, particularmente en nuestro país, que se forjó con grandes corrientes migratorias, donde de espíritu preponderante era como modus vivendi, los emprendimientos de variadas índoles.

Las necesidades imponían desempeños en distintas actividades mercantiles en sus múltiples facetas y así, nucleados en derredor de la familia, surgieron entidades las que como polo de evolución, posibilitaron lo que fuera un gran país, emergiendo, en general de la nada.

Curiosamente y de manera contraria a lo que suele acontecer con otros nucleamientos, donde el prius es la figura asociativa y la actividad a desplegar lo secundario, en el caso que trataremos la empresa familiar, es lo preponderante y, el esquema societario o la solución jurídica, lo que subyace; la estructura no es en modo y manera alguna prioritaria. Inclusive, diríamos, corolario de la experiencia en la entidad en cuestión, el tratamiento jurídico en su día adoptado para estas y las aplicaciones realizadas en función de las mismas, sucumben a la empresa familiar o cuanto menos imponen adoptar alternativas otrora impensadas.

No menor consideración, merecen las variadas ideologías, niveles culturales, capacitaciones empresarias y, en suma, los nuevos factores generacionales de los sucesivos sujetos que confluyen en la empresa. Son contrastes espinosos que no siempre redundan en lo positivo.

En fin, diríamos que datos sociológicos, psicológicos y por último jurídicos, podrían permitir -se reitera- el ensayo de ciertos lineamientos en el asunto central, no exentos, claro está, de severos interrogantes.

Se advierten en estas líneas que la materia a tratar, no es lineal, siendo motivo de permanente atención.

2. Téngase en cuenta, a mérito de lo dicho, que una historia de la civilización -con sus múltiples implicancias- es una historia del comercio, en cuyo ámbito se gestó la primitiva empresa familiar.

Familia que primigeniamente, en una perspectiva, constituía un conjunto económico donde la propiedad, según se señalaba[1], fue familiar antes que individual.

En la génesis de la citada empresa, y aunados al rasgo precedente, coexistían una manifestación personalista con vínculos de sangre entre sus miembros y ciertos matices de una copropiedad familiar, sin llegar a constituir una institución jurídica tal como se concibe en la actualidad.

El patrimonio así descripto era de índole comunitario por su producción, si bien individual por su referencia a una única persona que por entonces era el padre.

Sintetizar en estas líneas un cuadro integral de nuestras reflexiones no es simple; concurren, en efecto, diversos factores y disciplinas jurídicas que hacen a la complejidad de la cuestión central.

Es que, la última razón y quizás la primera resulta la circunstancia de que la denominada empresa familiar no está adscripta ni responde a un especial tipo o modelo societario.

En segundo término, se ha señalado[2] que la propiedad y la sucesión (hereditaria) en el esquema familiar, constituyen desde un punto de vista, la materia más ardua del derecho positivo y de la filosofía que lo orienta, lo anima y lo sostiene.

Así las cosas, el estudio de las instituciones sucesorias-familiares no pueden prescindir de la propiedad.

Y en la evolución del tiempo y del Derecho, la llamada empresa familiar ha ido adoptando ciertas modalidades impuestas por una pujante realidad, no exenta de condicionamientos. La ley 14394 (arts. 51 y 53) es un cabal ejemplo de lo dicho.

3. En el orden contractual, y remontándose a los orígenes la sociedad colectiva es la forma social históricamente heredera de aquella sociedad general de mercaderes, nacida en plena Edad Media como forma evolutiva de las comunidades hereditarias familiares formadas por los hijos, de ordinario, tácitamente, para continuar la explotación del negocio paterno y, por eso, en un principio, unió exclusivamente a personas ligadas por lazos de sangre. Más tarde el vínculo social se extendió fuera del círculo familiar, alcanzando a personas que no comían del mismo pan. Repárese que compañía viene de cum panis. No obstante, la sociedad continuó siendo una comunidad de trabajo integrada por pocas personas, unidas por estrechas relaciones de confianza mutua.

No está de más señalar que a través del tiempo, se presenta el empresario individual -rodeado de sus familiares- que es la persona física que ejercita en nombre propio, una actividad constitutiva de la empresa.

En la técnica jurídico-mercantil moderna este concepto tiene significación equivalente a la del comerciante, figura que utilizaba el Código de Comercio. El empresario de hoy es el comerciante de ayer.

Al lado del empresario individual, el empresario social constituye el otro gran protagonista del actual Derecho privado, cuya manifestación es entre otras, la persona jurídica que puede adoptar distintas especies.

Siguiendo con las prelaciones previstas, dentro de las figuras asociativas que nuclean a la familia, también se encuentra la sociedad anónima conformadas por ascendientes y descendientes con un tinte personalista, cuyos miembros actúan entre sí como socios colectivos y aspiran a ser accionistas anónimos frente a terceros, suelen tener una gestión y administración concentrada en el fundador.

Unas han adquirido fama y prestigio; otras, sólo lo primero y sin propender, precisamente, al bienestar de la comunidad. Desde otra óptica, la propiedad mobiliaria, representativa del patrimonio familiar, mediante títulos-valores (acciones), encuentran en el orden sucesorio la transmisión de las participaciones societarias a las sucesivas generaciones.

Las sociedades constituidas, según lo reseñado, aúnan relaciones jurídicas que en algún momento se transformarán en un vínculo de causante a herederos legitimarios (o forzosos), en particular respecto de las referidas acciones.

Las relaciones jurídicas -se ha dicho-[3] deben subsistir aun después de la muerte del titular porque, de no ser así y de quedar disueltas mortis causae, serían impracticables todas aquellas en las que interviniera el factor tiempo, abandonando la humanidad los mejores instrumentos en materia de cambio y de producción, resultando el cuadro de la civilización plenamente diferente.

En esta presentación, se advierte cómo la cabal vigencia del régimen sucesorio encuentra ciertas dificultades a raíz del régimen societario.

Y a los inconvenientes propios de ambas asignaturas deben adicionarse los conflictos que suelen surgir del estado de accionista-heredero, específicamente cuando se afecta de un modo directo o tangencial la legítima hereditaria, con sus distintas soluciones jurídicas (colación, simulación, acción de reducción, petición de herencia, recurso a la inoponibilidad de la personalidad societaria) y otras tantas cuestiones e institutos relacionados cuya revista, aun sintética, excedería nuestros propósitos.

II.  Empresa Familiar

4. La empresa en cuanto tal irrumpe en el mundo económico previo a toda consideración normativa, que de la misma se efectúe.

Contemporáneamente, y sin que los profundos cambios acaecidos al impulso del incesante avance tecnológico tengan siempre decisivo influjo, la empresa es receptada normativamente en nuestro país por diversos ordenamientos.

De este modo, se aprehende indirectamente, la gravitación que tal ente representa para la evolución de la comunidad organizada, pues la actividad que otrora desarrollara el comerciante individual, cede paso, de modo evidente, a fórmulas más complejas, culminando tal evolución en la conformación de la empresa que, como institución jurídica, reemplaza el rol de aquéllos[4].

En efecto, la realidad jurídica parafraseando a Toynbee, recibe el reto de la economía y debe acompañarla en este desenvolvimiento, por medio de nuevos esquemas contractuales y solucionando cuestiones tales como las suscitadas por las participaciones financieras recíprocas de las sociedades, respondiendo así a la tendencia hacia la concentración empresaria[5].

Lo expuesto no significa, por cierto, afirmar que la empresa se encuentre necesariamente vinculada a una forma jurídica[6] pues en la doctrina económica existe alguna confusión entre empresa y sociedad anónima y en tal sentido, se dice que ésta es la estructura económica única de aquélla; ello, claro está, no es óbice para la coexistencia en la actualidad de formas primitivas con las más nuevas, fruto de la evolución de la empresa privada, es decir, de la empresa individual a la poderosa estructura societaria.

5. La empresa es concebida como una agrupación o combinación de los factores de la producción para la circulación de los bienes y servicios en el mercado con fines de lucro legítimas, bajo un poder de decisión y coordinación central[7].

Constituye un ente complejo, indivisible[8], organizado[9], en el cual convergen diversos intereses, sujetos, elementos, muebles, inmuebles, cosas, derechos de disímil naturaleza, y sobre cuyo titular (cuando lo hubiere) inciden deberes y derechos diversos[10].

Este concepto económico de la empresa coincide necesariamente, con el jurídico, pues serían inaceptables nociones diversas para el derecho o la economía, pues se parte del concepto unitario del Derecho aunque el estudio de los diversos aspectos y contenido de la empresa sean parcializados, según la disciplina de que se trate, toda vez que no existe un régimen legal integral relativo a la misma, pese a que en oportunidad de celebrarse el Tercer Congreso Nacional del Derecho Comercial (1969), la recomendación I decía: “Sin perjuicio de destacar la principal función del empresario debe concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una organización económica, técnica y jurídica que la habilite para alcanzar la producción de bienes o servicios que exige el mundo económico y la función social de la misma, y dentro de estas características”. El derecho comercial debe legislar la empresa, contemplando sus aspectos jurídicos, económicos y su orientación social (recomendación 3).

A esta altura de nuestra exposición, debe señalarse que no debe confundirse ni asimilarse hacienda o empresa con sociedad mercantil, siendo los dos primeros conceptos mucho más amplios y el último más excluyente[11].

Sucede que, en nuestro medio, no sólo se desenvuelven entidades como factores de la producción, sino que también intervienen adquiriendo muchas veces carácter relevante, las empresas individuales.

La noción de empresa económica no responde estrictamente a una determinada estructura jurídica, sino que, para su desenvolvimiento, puede adoptar cualquier forma societaria o no. De allí quizás el error de utilizar indistintamente sociedad por empresa, a la cual puede pertenecer aquélla.

Cualquiera fuere la dimensión que van adquiriendo estas entidades, no cabe restarle o negarle un rol preponderante en la micro o macro economía de una región, provincia, e inclusive país. Son, a no dudar, fuente de producción, generadores de riqueza y origen de fuentes de trabajo.

A partir de estas ideas básicas, los caracteres que sobresalen en una “empresa familiar”, resultan que si es uni-familiar, tenga una participación societaria relevante en una figura asociativa -si existiere- de manera que le asegure la mayoría del capital social.

Claro, que el propósito que subyace en esta índole de emprendimientos, es perpetuar el proyecto a lo largo del tiempo de manera de preservar los intereses económicos comprometidos.

Y más allá de lo atendible de estos propósitos, surgen algunos interrogantes jurídicos.

En una perspectiva, la empresa individual suscita la cuestión de la no limitación de la responsabilidad patrimonial, y como el patrimonio afectado a la empresa está limitado a un conjunto de bienes, la delimitación de los mismos y la responsabilidad del empresario es un tema a debatir.

Otra cuestión que merece un análisis detenido, donde las iniciativas de acometer una empresa familiar, merecen ciertas precisiones es cuando el tema se lo analiza ab initio desde lo jurídico.

Así, se destaca que diversos aspectos del Derecho privado, condicionan la evolución y sucesión de la empresa familiar, motivando inconvenientes propios a raíz de que aquellas normas no tenían previsto, de manera total o parcial, su vigencia en ámbitos empresariales, que se rigen por otras normas diversas. Estos desajustes, están causados pues la realidad y transformaciones socio-económicas superan las normas, sino, además, pues su aplicación es para casos que primitivamente se consideró que estaban al margen de algunas pautas normativas, precisamente cuando se produce una confluencia de preceptos y aquéllas son de exclusiva aplicación en la esfera empresarial.

Asimismo, bajo el esquema de la empresa familiar se presenta una realidad que va desde la pequeña empresa, carente de forma societaria, a aquélla de enorme proyección y de carácter transnacional y que si adopta algunas de las clásicas estructuras societarias, todo parece indicar que la regulación del Derecho privado, en particular, el régimen civil, produzca problemas distintos y distantes en función de las características y de la situación concreta de las empresas familiares.

Y a simple modo de presentación de las tantas aristas que se advierten en la empresa familiar, destaquemos sólo dos: La primera es, que la empresa puede ser un bien privado -constituido antes del matrimonio- o un bien ganancial, donde el alcance de las deudas con terceros, situación de los frutos y productos, son aspectos no menores.

Una segunda consideración, a tenor de las características de la empresa familiar, es el momento de la transmisión hereditaria, asunto determinante para la pervivencia de la entidad. Sobre este tópico, existen opiniones detractoras, mientras que en otro análisis, se entiende que la normativa civil es adecuada y suficiente para el planteo que se efectúa.

6. Cuando la empresa familiar, adopta una forma societaria, el prisma es el ámbito del derecho mercantil y donde las controversias se multiplican.

Habida cuenta que el régimen societario adopta un numerus clausus de tipos societarios, las opciones por las figuras asociativas se limitan y, a su vez, motivan predilecciones de parte de los interesados. Sobre el particular, las alternativas deambulan entre la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, inclinando por el tipo societario, en general, a los empresarios el volumen de la empresa.

Las opciones societarias no pueden prescindir de dos datos, en nuestra opinión, destacados.

Es que la adopción de una figura asociativa por los empresarios, reside en el interés de limitar la responsabilidad de sus propios patrimonios, más una vez que se encauzó el emprendimiento hacia un tipo societario, surgen las pautas con los que el legislador contempló a las sociedades, y los distintos intereses (convergentes o divergentes) de las empresas familiares que adoptaran posiciones no siempre coincidentes.

En efecto, una circunstancia es resultar titular del llamado control societario, una administración y gestión alineada a los intereses del pater familiae y otras es por cierto, poseer una participación societaria irrelevante o que no siéndolo, encuentre a los directivos y contralor de legalidad en posiciones encontradas ante una conducción que aspira a ser férrea. Esta última situación, obliga a un ingenio y creatividad para neutralizar las farragosas asambleas de familia donde los guarismos contables, resultan un adecuado sustento de la discordia, enconos y desavenencias con resultados, a veces insospechados. Ni que pensar, en las condiciones de la administración societaria, máxima ante la efectividad de la representación proporcional para cargos directivos.

La otra variante, es que las empresas familiares de pequeño o mediano volumen y giro societario, encuentren mejor viabilidad en las sociedades de responsabilidad limitada, que en las entidades accionarias, lo que no deja de tener el inconveniente del acceso al crédito internacional; manipuleos financieros; desarrollo en otros mercados de capitales, etcétera.